사진 = 법무법인 성지파트너스 김한수 대표변호사 

2017년 기준 통계청에 따르면 외도나 바람 등 ‘배우자의 부정’을 

이유로 이혼한 건수는 전년보다 36건 줄어든 7,528건으로 

조사됐다. 다만 전체 이혼 10만6,032건에서 차지하는 비중은 7.1%로 

전년 7%보다 0.1%포인트 상승했다. 이는 2010년 이후 7년 만에 상승 

전환이다.

‘배우자의 부정’ 이혼은 주로 20대 후반과 30대 후반에서 두드러졌다. 

25∼29세는 전년보다 40건 늘어난 302건을 기록했고 35∼39세에서도 

같은 기간 1,144건에서 1,182건으로 늘었다.

실제로 법원이 외도로 인정하는 범위가 넓어졌고 가부장 사회에서 

일부 용인됐던 외도에 대한 문제 인식도 커지고 있다.

특히 민법 제840조 제1호에서 말하는 ‘부정한 행위’란 ‘배우자로서 

정조에 충실하지 못한 일체의 행위’를 말한다. ‘상식적으로 판단했을 

때 배우자 있는 자가 배우자 아닌 다른 이성과 해서는 안 된다고 판단하는 

행위를 일삼는 일체의 일탈행위 정도’로 이해할 수 있다.

대법원의 판례에 따르면 “민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”라 

함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 

이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 

구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것이다. 

고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 

하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 

충실치 못한 것으로서 “부정한 행위”에 해당한다”고 판시한 바 있다. 

(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 참조) 이외에도 판례에서 

부정한 행위라고 인정한 사례는 간통까지는 이르지 않았으나 이성과 

한 방에서 밤을 지낸 행위, 이성과 껴안고 입 맞추면서 심하게 어루만지는 

행위, 사창가를 드나든 행위, 배우자의 과실에 의해 자초한 과음으로 

인한 탈선 행위 등이 있다.

한편 판례에서 부정한 행위라고 인정하지 않은 사례의 경우 마음속으로 

다른 이성을 생각하거나 꿈꾸는 경우, 술에 만취된 상태 또는 정신을 

잃고 있는 상태에서 자의에 의하여 행해지지 않은 경우, 강간에 의한 

경우, 혼인 전의 행위, 예를 들면 혼전 동거나 연애 사실 등을 들 수 있다.

이에 법무법인 성지파트너스 김한수 대표 변호사는 “배우자가 

상간자와 주고받은 메일이나 문자, 카톡의 내용 중에 성교한 사실을 

서로 주고받거나 호칭을 ‘자기야’, ‘여보’등으로 부르거나 

‘보고싶다’는 내용을 캡쳐해 두었다면 상간 증거로 제출 가능하다. 

이처럼 법원에 제출할 수 있는 증거로는 배우자와 상간녀가 

주고받은 문자나 SNS 대화, 통화 내역, 다정한 모습의 사진과 

영상, 함께 여행을 다녀온 내역, 숙박업소 출입 영수증, CCTV 및 

차량 블랙박스 영상 등이 있다. 최근에는 디지털 포렌식 기술을 

통해 더욱 체계화된 부정행위 증거 조사 및 수집이 가능해졌으나 

불법으로 증거를 수집했다면 오히려 역고소를 당할 수 있다”고 

설명했다.

또한 김한수 대표 변호사는 “상간자를 상대로 소송을 제기할 때는 

단순히 부정행위가 있었다는 것만 입증해서는 안 되며, 배우자의 

기혼사실을 알고서도 지속적으로 만나왔다는 상간자의 고의성 

또한 입증해야 한다.

위자료 청구 소송은 이혼과 별개로 진행할 수 있어 각 가정의 

사안에 따라 가사 전문 변호사의 조력으로 소송을 진행하는 것이 

실질적인 도움이 된다”고 강조했다.