사진 = 법무법인 성지파트너스 정진아 파트너 변호사 

최근 2020년 기준 조선일보가 성인 남녀 700명에게 

설문조사한 결과, 전체 기혼자의 30.4％가 불륜을 해봤다고 

응답했다. 기혼 남성 중 41.3％, 기혼 여성 중 24.4％인 

것으로 드러났다. 가사 소송을 주로 하는 변호사와 부부 

상담을 하는 정신과 전문의들은 기혼 여성의 불륜 비율이 

설문조사보다 높을 것으로 보고 있다.

설문 조사에서 불륜의 최저 기준에 대해 물었을 때 

남녀의 응답은 큰 차이를 보였다. 남성 응답자가 가장 

많이 꼽은 것은 '지속적 성관계'(40.1％)였지만, 절반이 

넘는 여성 응답자는 '성관계가 없는 애정 관계 혹은 

데이트'(58％)라고 했다. 2위로는 남성 응답자가 

'성관계가 없는 애정 관계 혹은 데이트'(35.5％), 

여성 응답자가 '지속적 성관계'(17.1％)를 꼽았다. 

남성 응답자가 3위와 4위에 각각 올린 것은 '일회성 

성관계 혹은 성매매'(15.3％) '짝사랑'(7.7％), 여성 

응답자는 이 두 항목 순위가 바뀌었다. '짝사랑'이 11.1％, 

'일회성 성관계 혹은 성매매'가 9.4％로 나왔다.응답 결과에 

따르면 배우자의 불륜에서 남자는 육체적 관계를, 

여자는 정신적 관계를 더 결정적으로 생각한다고 볼 수 있다.

우선 민법 제840조 제1호에서 말하는 “부정한 행위”란 

배우자로서 정조의 의무에 충실하지 못한 일체의 행위”를 

의미한다. 예컨대 ‘상식적으로 판단할 때, 배우자 있는 

자가 배우자 아닌 다른 이성과 해서는 안 된다고 판단되는 

행위를 일삼는 일체의 일탈행위’정도로 볼 수 있다.

즉 과거의 간통죄는 성관계에까지 이르러야 성립되는 

범죄였지만, 부정행위는 성관계까지 이름은 물론이고 

성관계까지 이르지 않았더라도 배우자로서 정조의무를 

위반한 일체의 행위를 말한다.

실제로 대법원의 판례에 따르면 “민법 제840조 제1호 

소정의 “부정한 행위“라 함은 배우자로서의 정조의무에 

충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 

넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 

사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 

것이다. 고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 

갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 

배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 위 “가”항의 

“부정한 행위”에 해당한다”고 판시한 바 있다.

이로 인해 이혼하는 경우에는 이혼을 하게 된 것에 책임이 

있는 유책배우자에게 이혼으로 인한 정신적 고통에 대한 

배상을 청구할 수 있는데, 이를 위자료라고 한다.

위자료의 액수는 법원이 이혼에 이르게 된 경위와 정도, 

혼인관계의 파탄의 원인과 책임, 당사자의 재산상태 및 

생활정도, 당사자의 연령, 직업 등 변론에 나타나는 

모든 사정을 종합적으로 고려해서 정하게 되므로 

위자료의 액수가 얼마라고 일률적으로 단정할 수가 

없고, 개인에 따라서 액수가 다르게 된다.

나아가 부정행위를 이유로 이혼을 청구하려면, 

배우자의 부정행위가 있었음을 안 날로부터 6개월, 

배우자가 부정행위가 있을 날로부터 2년 이내에 

이혼을 청구해야 한다.

이에 법무법인 성지파트너스 정진아 변호사는 

“불륜행위를 저지른 상대방을 유책 배우자와 함께 

공동 피고로 하여 위자료 소송을 청구할 수 있다. 

이때 불륜 사실을 증명하기 위해서는 명확한 증거 

확보가 필수이며, 배우자가 상간녀와 나눈 SNS 대화 

내용이나 문자 메시지, 호텔 방문 CCTV, 배우자 

차량의 운행 기록, 부적절한 스킨십을 하는 사진, 

신용카드 사용 내역 등이 도움이 될 수 있다. 특히 

주의할 점은, 증거를 수집할 때 흥신소 및 사설탐정 

의뢰, GPS 설치 등 불법적인 방법을 사용할 경우 

오히려 역고소를 당할 수 있다”고 설명했다.

정진아 변호사는 “불법적인 방법으로 수집한 증거의 

법적 효력은 부정될 수도 있으며, 그러한 행위로 형사 

사건에 연루될 시 처벌받을 수도 있다. 만약 배우자의 

부정행위로 인해 가사 소송을 앞두고 있다면 전문가의 

도움을 통해 소송 계획을 수립하고, 재판부에 적법한 

증거를 제출해야 한다. 이때 가사 소송 경험이 많은 

변호사를 통해 법률 자문을 받는 것이 실질적인 

도움이 된다”고 전했다.